L’Entretien Préalable de licenciement : fonctionnement et conséquences ?

Au sein des entreprises, les ressources humaines couvrent différents secteurs et activités tel que le recrutement, la paie, la formation, mais également la gestion disciplinaire et contentieuse du contrat de travail.

Si cet aspect de la profession ne fait pas partie des activités préférées des RH, il en reste néanmoins indispensable, particulièrement complexe et parfois même générateur de risque juridique et financier. C’est pourquoi, les RH doivent impérativement en connaître les bases. Et parmi ces bases, nous avons l’entretien préalable.

Entretien nécessaire lors de toute procédure envisageant le licenciement du collaborateur, l’est-il dans d’autres circonstances et quelles sont les étapes indispensables à sa validité et bon déroulement ?

Nous vous disons tout !

L’entretien préalable, qu’est-ce que c’est ?

Si l’on se réfère à l’article L. 1232-3 du Code du travail, l’entretien préalable permet à l’employeur d’exposer, au cours de ce dernier, « les motifs de la décision envisagée et de recueillir les explications du salarié à ce propos. »

Ainsi, l’entretien préalable doit être un moment de dialogue et d’échange entre l’employeur et le salarié concerné par l’éventuelle sanction qui en découlera. Il n’est pas une simple formalité légale à accomplir et il doit être dirigé de sorte qu’il puisse apporter une solution autre que la mesure envisagée au départ.

À l’issue de cet entretien, l’employeur dispose d’un délai de réflexion lui permettant d’examiner les informations et documents fournis par le salarié lors de cet échange.

À la lumière de ces éléments, l’employeur pourra soit : confirmer la sanction envisagée dès le départ, prononcer une sanction plus faible que celle envisagée lors de la convocation ou encore décider de ne prononcer aucune sanction à l’encontre de son collaborateur.

Mais l’entretien préalable est-il indispensable avant la prononciation de toute sanction ?

Dans quelles circonstances doit-il avoir lieu ?

Le Code du travail, notamment par son article L. 1232-2, impose à l’employeur l’organisation d’un entretien préalable lorsque ce dernier envisage de prononcer le licenciement de son collaborateur et ce quelle que soit la nature de ce licenciement. Cette obligation fait suite au principe de droit français qui précise « que nul ne peut être privé de son emploi, sans être informé des raisons et de s’en défendre. »

Ainsi, l’entretien préalable est rendu obligatoire lors de toute procédure pouvant aboutir à :

• Un licenciement pour motif personnel non disciplinaire.
• Un licenciement pour motif disciplinaire.
• Un licenciement individuel pour motif économique.
• Un licenciement collectif de moins de dix salariés sur une période de trente jours pour motif économique.
• Un licenciement de dix salariés et plus sur une période de trente jours pour motif économique lorsque l’entreprise ne dispose pas de CSE.

Si l’entretien préalable est également nécessaire lors de procédure collective de licenciement, l’employeur ne peut réaliser d’entretien préalable collectif. De ce fait, il devra organiser un entretien préalable individuel pour chaque salarié concerné par cette procédure collective.

Mais attention, car le Code du travail n’est pas le seul à rendre la tenue d’un entretien préalable obligatoire. En effet, la convention collective applicable au sein de l’entreprise et même le règlement intérieur peuvent imposer la tenue d’un entretien préalable avant qu’une sanction disciplinaire puisse être prononcée à l’encontre d’un collaborateur.

Cela peut être une mise à pied disciplinaire, un blâme, une rétrogradation disciplinaire ou toute autre sanction.

Dans tous les cas, même pour un simple avertissement, nous vous conseillons de vous reporter à votre convention collective, mais également à votre règlement intérieur afin de vérifier si la tenue d’un entretien préalable est requise.

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Organisation de l’entretien préalable, comment faire ?

Au-delà de sa tenue obligatoire, l’entretien préalable doit également répondre à certaines normes et obligations et plus particulièrement en ce qui concerne les délais de convocation ainsi que son organisation.

Dans quel délai l’entretien préalable doit-il être organisé ?

En fonction de la nature des faits ayant motivé la tenue d’un entretien préalable l’employeur devra se conformer à un calendrier bien précis.

Par exemple, dans le cas d’un entretien préalable avant sanction disciplinaire ou avant licenciement pour motif disciplinaire, l’employeur disposera d’un délai maximum de deux mois, une fois la connaissance des faits avérée, pour prononcer une sanction ou le licenciement du salarié. Dans ce délai, l’employeur devra organiser l’entretien préalable, mais également avoir notifié la sanction au collaborateur.

Mais quel que soit le temps dont dispose l’employeur pour prendre sa décision, il devra au minimum accorder au salarié un délai de 5 jours ouvrables entre la réception de la convocation et la tenue de l’entretien.

Pour rappel, les jours ouvrables couvrent l’ensemble des jours de la semaine à l’exclusion du jour de repos hebdomadaire (le plus souvent le dimanche) ainsi que les jours fériés habituellement non travaillés.

Ainsi, si l’entretien préalable doit avoir lieu le lundi 14 novembre 2022, le salarié devra recevoir sa convocation au plus tard le vendredi 4 novembre. Et ce pour plusieurs raisons :

1. Le délai de décompte des 5 jours ouvrés débute au lendemain de la réception ou de la remise en main propre du courrier de convocation (Cass. soc. 29 avril 1997 et 11 octobre 2005). Donc dans notre cas, le samedi 5 novembre.
2. Au cours de ce délai une journée ne peut entrer dans le décompte, il s’agit du dimanche 6 novembre.
3. Selon ce délai, l’entretien ne peut se dérouler qu’après le jeudi 10 novembre. Le vendredi 11 novembre étant férié, et si l’entreprise est fermée le samedi, l’entretien ne peut donc se dérouler qu’à compter du lundi 14 novembre.

Lors de l’établissement de votre calendrier prenez bien en compte que l’on parle ici du jour de réception du courrier de convocation et non du jour d’envoi.

Dans notre exemple ci-dessus, si la convocation est envoyée par courrier recommandé, il vous faudra alors déposer votre courrier le 31 octobre ou au plus tard le mardi 2 novembre pour vous assurer d’une réception au 4.

De même, selon l’article R. 122-3-1 du Code du travail, lorsque la date d’expiration du délai en jours ouvrables tombe un samedi, un jour férié ou un jour habituellement chômé au sein de l’entreprise elle devra être reportée au premier jour ouvrable suivant.

Ainsi, lorsque le délai expire un samedi, il expire en réalité le lundi suivant, si ce dernier n’est pas férié, et l’entretien ne pourra donc se tenir avant le mardi.

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Convocation à l’entretien préalable, quel formalisme ?

Le Code du travail, par son article R. 1232-1, impose à l’employeur de mentionner certaines informations au sein de la lettre de convocation à l’entretien préalable. Il s’agit des informations suivantes :

L’objet de l’entretien

À savoir la raison pour laquelle l’entretien a lieu, mais il n’est pas nécessaire de préciser les griefs qui motivent cette convocation, sauf s’il existe une mention contraire au sein de la convention collective.

Mais attention, la simple mention d’entretien avant sanction disciplinaire ne peut permettre la tenue d’un entretien préalable avant licenciement. Il est donc préférable de mentionner la plus haute sanction envisagée dans l’objet de l’entretien, tel que : entretien préalable avant licenciement pour faute grave.

La date, l’heure et le lieu de l’entretien

Au sein de la lettre de convocation, l’employeur devra déterminer sans équivoque possible le jour, l’heure et le lieu de l’entretien.

Ainsi, il ne peut se contenter de préciser que l’entretien se tiendra dans les locaux au cours de la semaine du 14 novembre durant les heures d’ouverture de l’entreprise.

Il devra préciser le jour, l’heure de début de l’entretien ainsi que le lieu exact qui les accueillera tel que : le lundi 14 novembre 2022 à 10h30 en salle de réunion « Les Astels » se situant au deuxième étage des locaux du 11 Rue de la Liberté à Amiens.

À noter que le lieu de tenue de cet entretien doit permettre au salarié d’accéder librement et facilement à ses documents et éléments de travail qui lui permettront de s’expliquer sur les faits reprochés. Il s’agit le plus souvent du siège de l’entreprise ou du lieu de travail de l’employé.

Un rappel au salarié sur le fait qu’il peut se faire assister

Au sein de la convocation il doit être fait mention du fait que le salarié à la possibilité de se faire assister lors de cet entretien préalable soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise (le plus souvent les membres élus du CSE ou un délégué syndical) soit par un conseiller du salarié en cas d’absence d’institutions représentatives au sein de l’entreprise.

À quel moment organiser l’entretien préalable ?

L’employeur n’est pas tenu d’organiser l’entretien préalable durant les heures de travail. Toutefois, lorsque l’entretien préalable se déroule en dehors des heures de travail, ce dernier devra tout de même être rémunéré dans les mêmes conditions que le temps de travail effectif.

Il n’y a donc aucun intérêt particulier à organiser un entretien préalable en dehors des jours et des heures de travail.

Qui peut assister à l’entretien préalable ?

En dehors de l’employeur et du salarié concerné, peuvent assister à l’entretien préalable :

• Le conseiller du salarié.
• Le représentant de l’employeur, appartenant obligatoirement à l’entreprise et ayant mandat de représentation, lorsque ce dernier ne peut assister lui-même à l’entretien.
• Aucune mention n’interdit expressément que l’employeur se fasse assister par un membre du personnel, mais cette assistance doit être justifiée et ne pas porter préjudice au bon déroulement de l’entretien.

Déroulement de l’entretien préalable, ce qu’il faut savoir !

Tout comme son organisation, le déroulé de l’entretien préalable répond, lui aussi, à certaines obligations ; et employeur comme salarié ne sont pas totalement libres tant dans le contenu de leur propos que dans la forme de ces derniers.

Côté employeur, quels sont les points à aborder en entretien préalable ?

En premier lieu, l’employeur doit s’assurer que toutes les personnes devant assister à cet entretien sont bien présentes, notamment si le salarié se présente seul. S’il vous confirme qu’il ne souhaite pas se faire assister l’entretien peut alors débuter. Dans le cas contraire nous ne pouvons que vous inviter à patienter jusqu’à l’arrivée du conseiller du salarié.

Dans un second temps, vous devrez en tant qu’employeur ou représentant de celui-ci énoncer l’ensemble des griefs reprochés au collaborateur.

Attention, il est essentiel de mentionner l’ensemble des faits qui motiveraient l’éventuel licenciement, car il ne vous sera pas possible d’évoquer dans la lettre de licenciement des faits qui n’auraient pas été présentés lors de l’entretien préalable.

Lors de cette présentation des faits, vous pouvez également détailler les éléments qui corroborent ses griefs : témoignages de salariés, mails, comptes rendus d’entretien, etc.

À la suite de cette présentation, le salarié présente ses explications et éléments justificatifs de défense.

Lors de cet échange, l’employeur à la possibilité d’effectuer un complément de recherche afin de répondre aux explications et arguments du collaborateur.

En aucun cas, la sanction ne pourra être prononcée au cours ou à la clôture de l’entretien. L’employeur doit préciser au collaborateur qu’il a bien entendu ses explications et qu’à l’issue du délai légal de réflexion, il lui sera notifié ou non une éventuelle sanction.

Lors d’un entretien préalable de licenciement pour motif économique, l’employeur devra rappeler à la fin de l’entretien qu’en cas de licenciement le salarié à la possibilité de bénéficier d’un contrat de sécurisation professionnelle.

Côté salarié, y a-t-il des limites à la liberté d’expression au cours de l’entretien préalable ?

Au travers de l’arrêt du 19 juin 1991, la Cour de Cassation a acté que « les paroles prononcées par un salarié pour réfuter les griefs invoqués contre lui au cours de l’entretien préalable, ne peuvent, sauf abus, constituer une cause de licenciement. »

Ainsi, le salarié bénéfice d’une grande liberté de parole au cours de son entretien préalable et il est alors toléré, au vu du contexte, que le salarié puisse avoir quelques mouvements d’humeur et même quelques réactions émotives aussi bien dans ses propos que dans ses gestes.

Cependant, tout ne lui est pas permis. Restent répréhensibles, les injures, les menaces et autres propos diffamatoires ou outrageants proférés à l’encontre de l’employeur, de son représentant ou de tout autre membre du personnel. Il en est de même pour tout acte violent et agression physique.

L’absence du salarié lors de l’entretien préalable

Dans le cas où le salarié ne se présente pas à l’entretien préalable, cela ne fait pas obstacle à la poursuite de la procédure engagée contre lui. Il suffira simplement de le préciser dans la notification de sanction ou de licenciement.

Les conséquences de l’entretien préalable

À la suite de ces échanges, l’employeur doit prendre un délai de réflexion afin de déterminer la sanction la plus appropriée à la lumière des éléments et explications apportés par le collaborateur.

C’est pourquoi, le droit français impose un délai minimal de deux ouvrables avants l’envoi d’un courrier de notification de sanction, de licenciement ou même d’absence de sanction.

Il est important de garder à l’esprit qu’au jour de l’entretien, la sanction ne doit et ne peut être présentée au collaborateur. Il ne s’agit que d’une éventualité et rien n’interdit à l’employeur d’alléger la sanction envisagée ou même de l’abandonner s’il estime que les explications du collaborateur démontrent sa bonne foi et/ou son innocence.

Dans le cas où vous notifiez un licenciement ou une sanction à votre collaborateur il vous faudra mentionner précisément les griefs qui lui sont reprochés, les éléments les justifiants et en quoi ces explications ne vous ont pas permis de réviser votre jugement.

À noter qu’en cas de sanction ou de licenciement pour motif disciplinaire l’employeur dispose d’un délai maximum d’un mois à la suite de l’entretien pour le notifier.

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