L’entretien préalable est une étape obligatoire et essentielle de la procédure de licenciement. Il est destiné à favoriser l’échange entre l’employeur et le salarié et peut éventuellement aboutir à une solution alternative au licenciement.
La convocation à cette entrevue et sa tenue sont strictement régies par le Code du travail. À cet égard, l’assistance du salarié lors de l’entretien est régie par plusieurs dispositions légales.
Le salarié peut-il venir à l’entretien préalable assisté d’un avocat en droit social ? L’employeur est-il en droit de refuser la présence de l’avocat droit du travail ? Nous vous expliquons tout dans cet article !
Entretien préalable : une étape obligatoire de la procédure de licenciement
L’article L1232-2 du Code du travail impose à l’employeur de convoquer l’employé qu’il projette de licencier, avant toute décision, à un entretien préalable. Cette obligation résulte du principe selon lequel nul ne peut être privé de son emploi sans en connaître les raisons et sans pouvoir se défendre.
Cet entretien est une étape nécessaire de la procédure de licenciement individuel, que le motif soit personnel, disciplinaire ou économique. Le manquement à cette obligation légale entraîne l’irrégularité de la procédure, nonobstant le caractère réel et sérieux de la cause du licenciement.
En pratique, l’entretien préalable a vocation à instaurer un dialogue contradictoire entre les parties. Il permet à l’employeur d’exposer son intention de licencier le salarié et les raisons qui en sont à l’origine.
Pour le salarié, cet entretien constitue un moment clé pour exposer sa version des faits et assurer sa défense. Chaque partie peut ainsi présenter son point de vue et prendre connaissance des explications de l’autre, afin de lever d’éventuels malentendus et de permettre à l’employeur de statuer en toute connaissance de cause.
À l’issue de l’entretien, l’employeur peut maintenir son intention de licencier le salarié ou décider d’une autre issue que le licenciement (application d’une sanction disciplinaire plus légère par exemple).
Assistance du salarié lors de l’entretien préalable : la présence d’un avocat en droit social est-elle permise ?
En vertu de l’article L1232-4 du Code du travail, le salarié a la faculté d’être assisté au cours de son entretien préalable au licenciement avec l’employeur. La loi prévoit précisément les personnes habilitées à accompagner ce dernier lors de son audition, selon que l’entreprise soit dotée ou non d’institutions représentatives du personnel.
En présence d’institutions représentatives du personnel
Lorsque des institutions représentatives du personnel sont présentes au sein de l’entreprise, l’assistance du salarié lors de l’entretien préalable ne peut être assurée que par une personne appartenant au personnel.
Il peut s’agir d’un représentant du personnel (délégué du personnel, membre du CSE, délégué syndical…) ou d’un autre employé de l’entreprise qui n’est pas investi d’un mandat représentatif.
Le salarié n’a ainsi pas le droit d’être assisté par une personne étrangère à la société. De fait, il ne peut pas venir accompagné de son avocat en droit social lors de l’entretien préalable au licenciement.
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En l’absence d’institutions représentatives du personnel
Si l’entreprise est dépourvue d’institutions représentatives, le salarié peut être assisté par un membre du personnel ou par un conseiller extérieur à l’entreprise. Ce dernier doit obligatoirement être sélectionné sur une liste dressée par le Préfet et consultable auprès de la mairie ou de la Dreets.
Les conseillers des salariés sont généralement des personnes bénévoles, en activité ou à la retraite, désignées par le préfet pour assister et conseiller gratuitement les employés au cours de l’entretien préalable au licenciement.
Il s’agit de personnes issues de diverses catégories socio-professionnelles qui disposent d’une expérience dans les relations professionnelles et de connaissances en droit du travail.
Leur rôle se limite à une fonction de conseil et d’assistance du salarié lors de l’entretien préalable. Au cours de cette rencontre, ils sont autorisés à intervenir pour demander des explications à l’employeur, compléter les arguments du salarié ou encore formuler des observations.
En tout état de cause, le Code du travail ne permet pas au salarié d’être assisté par son avocat en droit social, que l’entreprise soit pourvue d’institutions représentatives du personnel ou non. L’employeur est ainsi en droit de refuser la présence de l’avocat de l’employé lors de l’entretien préalable au licenciement.
Pour autant, aucun texte n’interdit au salarié de prendre contact avec un avocat spécialiste en droit du travail lorsqu’il reçoit la convocation à l’entretien préalable au licenciement.
Ce dernier peut, en effet, avoir besoin de conseils et d’informations quant à ses droits et aux obligations de l’employeur dans le cadre d’une procédure de licenciement.
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Télécharger le modèle gratuitL’avocat intervient pour préserver les intérêts du salarié. Il le conseille sur l’attitude à adopter lors de l’entretien préalable et les arguments qu’il peut présenter mais il n’est pas autorisé à y être présent.
L’employeur peut-il être assisté pendant l’entretien préalable ?
Si le salarié ne peut être assisté par un avocat pendant l’entretien préalable au licenciement, qu’en est-il de l’employeur ? En réalité, le Code du travail ne précise rien à ce sujet. C’est ainsi la jurisprudence, au fil des années, qui est venue fixer les règles en la matière.
L’employeur peut mener personnellement l’entretien ou s’y faire représenter par une personne ayant délégation du pouvoir de prononcer le licenciement (le directeur des ressources humaines ou encore le responsable du personnel).
Il peut également être assisté par une personne appartenant à l’entreprise lors de l’entretien préalable.
Cela signifie que l’assistance par une personne étrangère à l’entreprise, tel qu’un avocat ou un expert-comptable, n’est pas permise et rend la procédure irrégulière, nonobstant l’absence de préjudice pour le salarié (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 octobre 2009, 08-44.241).
Par ailleurs, la jurisprudence a précisé que l’employeur ne pouvait être assisté que d’une seule personne. En effet, il a été jugé à plusieurs reprises que l’assistance par plusieurs personnes aboutissait à détourner l’entretien préalable de son objet et à le transformer en enquête ou en procès.
À titre d’exemple, la Cour de cassation a jugé que le fait pour un employeur d’être assisté par deux chefs de service et d’avoir sollicité la présence de deux autres employés transformait l’entretien en enquête et rompait l’équilibre des intérêts en présence (Cour de Cassation, Chambre sociale, du 10 janvier 1991, 88-41.404).
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