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Comment rédiger une clause de non-concurrence dans un contrat de travail ?

Comment rédiger une clause de non-concurrence dans un contrat de travail ?
Sarah Benhammou

En fonction des profils et des fonctions occupées par vos collaborateurs, une clause de non-concurrence peut s’avérer indispensable. Et notamment pour protéger vos intérêts. Toutefois, cette clause doit répondre à des critères stricts sous peine de se voir invalidée. Mais quels sont ces critères ? Nous vous disons tout !

Il peut arriver parfois que vous recrutiez un salarié parce qu’il dispose de compétences bien utiles à votre entreprise. Il est donc normal de souhaiter protéger son savoir-faire et d’éviter qu’il n’aille voir la concurrence. Les employeurs disposent pour cela d’un outil bien utile : la clause de non-concurrence.

De quoi parle cette clause ? Comment doit-elle être rédigée ? Nous y répondrons dans cet article.

Qu’est-ce qu’une clause de non-concurrence ?

Vous avez recruté un talent dans votre équipe qui possède des compétences qui peuvent également bien servir à vos concurrents. Vous craignez donc que ce talent n’aille voir d’autres plus verts pâturages et ne mette ses dons au service d’un concurrent qui représente pour le développement de votre activité, une sacrée épine dans le pied. Soit. Mais comment éviter ce risque ?

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C’est là que se présente un outil qui, de prime abord, a tout pour vous séduire ! La clause de non-concurrence.

Cette clause est insérée dans le contrat de travail d’un salarié. Et elle indique qu’en cas de rupture du contrat de travail (démission, licenciement, rupture conventionnelle), votre ancien protégé s’engage à ne pas exercer une activité similaire chez un concurrent, voire même pour son propre compte (il ne faudrait pas non plus qu’à lui tout seul il vienne contrecarrer vos plans !).

Sur le papier, c’est le rêve. Il quitte votre barque et vous n’avez pas à craindre qu’il ne mette ses talents au profit d’un autre. Un peu comme un ex-compagnon que l’on aimerait voir loin, mais dont on aimerait tout autant qu’il ne refasse jamais sa vie.

Vous voilà séduit, prêt à inclure cette clause dans le contrat et à attendre la signature de votre nouvelle recrue. Seulement voilà, une clause de non-concurrence ne s’écrit pas aussi facilement. C’est peut-être même l’une des clauses aux critères d’écriture les plus strictes !

Quelles sont les conditions pour rendre valable une clause de non-concurrence ?

On parle tout de même d’une clause qui limite la recherche d’emploi d’un salarié, la jurisprudence est donc bien évidemment venue apporter son grain de sel et rappeler qu’on ne peut pas faire ce que l’on veut avec les libertés individuelles ! Elle a donc posé les critères cumulatifs suivants.

Important : veillez à toujours vérifier si la convention collective applicable ne pose pas des critères supplémentaires ou distincts !

La clause doit être écrite dans le contrat de travail

Jusqu’ici rien de bien difficile. On se doute bien que pour être applicable, il faut bien qu’elle soit écrite quelque part. Elle peut également être écrite dans la convention collective, pensez donc à vérifier la convention collective applicable au sein de votre entreprise.

Il n’y a pas besoin non plus de l’intituler explicitement « Clause de non-concurrence ». On peut être un peu plus subtil puisque c’est le contenu de la clause qui va déterminer si oui ou non on parle d’une clause de non-concurrence.

N’essayez donc pas de vous dédouaner, en cas de litige, d’avoir écrit une clause de non-concurrence (si celle-ci vous est préjudiciable) en soutenant que le titre n’y est pas… puisque seule la formulation du contenu importe. Bien essayé, mais cela ne prend pas !

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Autrement dit, il faut justifier cette clause. Vous ne pouvez pas tout simplement prévoir une clause de non-concurrence parce que la tête de votre salarié ne vous revient pas ou que vous souhaitez le punir en cas de départ.

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En effet, la clause ne doit pas empêcher de trouver un emploi ailleurs (ex : évitez de mettre une clause de non-concurrence pour un salarié ayant peu de diplômes ou de qualifications ou alors exerçant un emploi de vendeur… vous limiterez considérablement ses perspectives d’avenir !).

Il faut bien expliquer la raison pour laquelle la présence de cette clause est importante pour protéger les intérêts de l’entreprise. Pour exemple, quand vous avez un salarié qui est en contact direct avec votre portefeuille client que vous avez mis des années à construire (merci LinkedIn !), une clause de non-concurrence peut être utile pour éviter que le salarié ne débauche votre clientèle.

La clause est limitée dans le temps …

Malheureusement pour vous, vous ne pourrez pas éternellement protéger à votre seul intérêt les talents ou les ressources de votre jeune talent. La clause doit indiquer une durée de validité (ex : six mois, 1 an, etc.).

Attention, on vous voit venir avec des clauses à durée de 10, 15 voire 30 ans ! Vous n’êtes pas les premiers à y avoir songé et la jurisprudence a déjà sanctionné les plus téméraires en rappelant que la durée doit être raisonnable et doit s’apprécier au regard de la nature de l’emploi concernée. En règle générale, rares sont les clauses de non-concurrence qui dépassent deux ans.

… et dans l’espace

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Autre subtilité, vous devez indiquer l’espace géographique dans lequel s’applique cette clause. Des petits malins ont réussi à détourner cette clause pour exercer un emploi similaire dans une grande enseigne concurrente, mais dans une ville voisine, puisque la clause n’indiquait pas l’espace ou était limitée au territoire français ou à une seule ville/région.

On évitera bien entendu les clauses indiquant une limitation dans le monde entier puisque, de logique, il n’y a donc plus de limitation dans l’espace…

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Ça commence à faire beaucoup ? Et il y en a encore.

En effet, une clause de non-concurrence ne peut pas interdire au salarié d’effectuer ailleurs tout type d’emploi (encore une fois, on vous le répète, on ne se servira pas d’une clause de non-concurrence pour punir un nouveau salarié sous des prétextes fallacieux). La clause doit donc être adaptée au profil du salarié et à l’emploi qu’il occupait. Il faut donc écrire spécifiquement dans la clause l’activité qui est restreinte par cette clause !

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La clause doit prévoir une contrepartie financière

Et c’est là que le bât blesse. Une clause de non-concurrence, cela se paie et cela se paie cher !

On parle alors d’une indemnité compensatrice que vous verserez à votre ancien salarié pendant toute la durée d’application de la clause (subitement vous avez moins envie de prévoir des clauses de 10 ans…).

Cette indemnité s’analyse comme une contrepartie financière visant à compenser le salarié pour les emplois qu’il ne pourrait obtenir du fait de l’application de cette clause. Retenez également que cette indemnité se verse même si le salarié retrouve un emploi (du moment que ce n’est pas un emploi qui contrevient aux conditions posées par la clause).

Attention à ceux qui voudraient prévoir des montants dérisoires ! Il faut prévoir un montant juste, fixé en fonction de la durée de la clause et de l’impact que cette dernière aura sur le salarié et sa recherche d’emploi. Beaucoup de clauses de non-concurrence ont été invalidées par la jurisprudence au motif que leur montant était dérisoire !

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Sarah Benhammou

Avocate au Barreau de Paris, j'interviens aux côtés des jeunes entreprises, start-up, PME et associations dans toutes leurs démarches juridiques en droit des contrats, droit du travail et droit des sociétés. Je suis également spécialisée en Droit des données personnelles et j'assiste les entreprises dans leur mise en conformité avec la Loi Informatique et Liberté et le R.G.P.D.