Offre de contrat et promesse unilatérale de contrat, qu’est-ce qui change ?

En langage courant, la promesse est le fait de s’engager à faire quelque chose.

En droit, la promesse est selon Capitant « l’engagement de contracter une obligation ou d’accomplir un acte ».

Pendant de très nombreuses années, on a parlé de promesse d’embauche. En effet, la Cour de cassation estimait qu’une proposition écrite détaillant les éléments essentiels du contrat (emploi, rémunération, date d’entrée en fonctions) constituait une promesse d’embauche (Cass.soc., 15 décembre 2010, n°08-42.951). La Cour fondait sa réflexion sur l’ancien article 1134 du Code civil qui disposait que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».

Les sources du changement

Cette promesse d’embauche, même si elle n’avait pas été acceptée formellement par le futur collaborateur, constituait selon les tribunaux un véritable contrat de travail, emportant la conséquence suivante : en cas de rétractation du futur employeur, il s’agissait d’une rupture de contrat de travail ouvrant le droit à une indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Cette conception de la Cour de cassation était très protectrice des salariés et peut-être même trop, car certains pouvaient y voir un effet d’aubaine, afin de faire grimper les enchères. (Cass.soc.21 septembre 2017, n°16-20.103).

C’est à la faveur de deux arrêts du 21 septembre 2017, que la Cour de cassation a complètement abandonné cette notion de promesse d’embauche, et qu’est apparue la distinction entre offre de contrat de travail et promesse unilatérale de contrat de travail.

Dans le cadre des négociations, qui interviennent dans la phase finale du recrutement et qui aboutissent à la conclusion du contrat de travail, l’employeur a la possibilité de formuler une proposition (offre de contrat) qu’il pourra rétracter sous conditions ou bien il lui sera possible de s’engager davantage en émettant une promesse unilatérale de contrat de travail qu’il ne pourra plus rétracter.

L’offre de contrat de travail ou la fin des pourparlers relatifs à l’embauche

Elle désigne désormais « l’acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation ». L’offre de contrat de travail ne lie l’employeur qu’à partir du moment où le futur collaborateur l’accepte.

La promesse unilatérale de contrat de travail ou une formulation définitive du contrat de travail

La promesse unilatérale de contrat de travail est « le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail, dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés, et pour la formation duquel il ne manque que le consentement du bénéficiaire ».

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La différence entre offre de contrat de travail et promesse unilatérale de contrat de travail

Pour être très clair : tant que les éléments essentiels du contrat ne sont pas précisés, et tant que l’employeur n’a pas exprimé son intention de s’engager dans l’hypothèse où le salarié l’accepte, il n’y a pas d’offre de contrat de travail, mais simplement une « invitation à entrer en négociation », selon les termes de l’article 1114 du Code civil.

Par conséquent, un document insuffisamment précis, c’est-à-dire ne comportant ni la date d’embauche ni le salaire, ne constitue ni une offre de contrat de travail ni une promesse unilatérale d’embauche. Ce document n’ouvrira donc aucun droit à indemnisation en cas de rétractation.

De même, tant que l’offre de contrat de travail n’est pas parvenue à son destinataire, elle peut être librement rétractée. Rappelons que constituer une offre de contrat de travail est l’acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction et exprime sa volonté d’être lié en cas d’acceptation avec le cocontractant.

La rétractation de l’employeur

Côté employeur, la différence fondamentale entre les deux notions repose sur la possibilité ou non de se rétracter et sur les conséquences de ladite rétractation :

L’offre de contrat peut-être rétractée

Elle peut en effet l’être sous certaines conditions.

Si l’on s’en reporte au régime de l’offre de contrat telle qu’elle est prévue par le Code civil, elle peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire. En d’autres termes, à partir du moment où l’offre est parvenue, et qu’elle se trouve acceptée, alors le contrat est formé, et l’offrant ne peut plus se rétracter, sous peine de s’exposer à une condamnation pour rupture abusive de contrat de travail.

Par ailleurs, tant que l’offre envoyée et réceptionnée n’est pas acceptée, il est impossible de la rétracter tant que l’expiration du délai de réponse fixé (ou à défaut d’un délai raisonnable de réponse) n’a pas expiré.

Attention, toutefois, en cas de rétraction avant l’expiration du délai, l’employeur n’est pas pour autant tenu contractuellement. En effet, le candidat finalement évincé ne pourra pas saisir le conseil des prud’hommes afin de voir reconnaître la validité d’un contrat de travail légalement formé, et rompu de manière abusive.

L’employeur risquera uniquement une condamnation à des dommages et intérêts au profit du salarié s’il est démontré que celui-ci a subi un préjudice du fait de la rétractation du contrat.

Par exemple : un salarié qui aurait démissionné pour prendre le poste proposé, et qui du fait de la rétractation se trouverait sans emploi.

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La promesse unilatérale de contrat ne peut pas être rétractée

En effet, si la promesse est révoquée pendant le temps laissé au bénéficiaire pour répondre, le contrat est tout de même conclu. Le salarié aura donc la possibilité de faire reconnaître le caractère abusif de la rupture du contrat, devant le conseil des prud’hommes.

Il faut toutefois distinguer la promesse de contrat en CDD et en CDI. Les conséquences ne seront bien évidemment pas les mêmes.

Concernant la promesse d’embauche en CDD : la rupture, considérée comme abusive, entraînera la probable condamnation à des dommages et intérêts d’un montant au moins égal aux rémunérations que le salarié aurait perçues si le contrat était allé à son terme.

Concernant la promesse d’embauche en CDI : le non-respect d’une promesse d’embauche qui a été acceptée par un futur collaborateur s’analyse purement et simplement en un licenciement. La responsabilité de l’employeur est engagée, en cas de rupture non justifiée. Il appartiendra alors aux juges saisis du litige, d’évaluer l’étendue du préjudice. L’employeur pourra alors être non seulement condamné à verser des dommages et intérêts pour licenciement abusif, mais également au versement d’une indemnité compensatrice de préavis.

La rétractation du salarié

Le futur collaborateur qui a accepté l’offre de contrat de travail ou la promesse qui lui a été consentie est tenu de pourvoir le poste en question. À défaut, il pourra être condamné au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par l’employeur.

Ce préjudice est également évalué par les juges, et il dépend de différents critères objectifs, comme par exemple, les difficultés à pourvoir le poste, l’importance de celui-ci, les compétences requises…

À retenir – points de vigilance en tant qu’employeur !

• Un salarié qui négocie un contrat de travail et souhaite un engagement ferme de son futur employeur a tout intérêt à ce que le document reprenant les éléments essentiels du contrat soit clairement identifié comme « promesse unilatérale de contrat de travail » alors attention.
• Il est conseillé de fixer un délai pour l’acceptation de l’offre de contrat de travail afin d’éviter toute contestation sur qui relèverait du « délai raisonnable ».