Prêt de main d’oeuvre à l’heure du coronavirus: utilité, conditions de validité et mise en place

Dans un communiqué de presse du 2 avril 2020, en pleine crise du coronavirus, le Ministère du Travail a autorisé et encouragé le prêt de main d’oeuvre entre entreprises en précisant que, dans le contexte sans précédent que nous connaissons actuellement, les salariés inoccupés qui le désirent, peuvent être transférés provisoirement dans une entreprise souffrant d’un manque de personnel.

Qu’est-ce qu’un prêt de salarié ? Quelle différence avec la sous-traitance ? Quels sont les avantages pour les entreprises ? Quelles sont les conditions de validité du recours à un prêt de main d’oeuvre ? Quelle est la procédure à suivre pour le mettre en place ? Nous allons tout vous dire !

Qu’est ce que le prêt de main d’oeuvre?

Le prêt de main d’oeuvre se définit comme un dispositif légal, strictement encadré, par lequel une entreprise met, pour une période déterminée, à la disposition d’une autre entreprise, un ou plusieurs de ses salariés.

L’objectif est simple : trouver une compétence extérieure qui n’existe pas ou plus en interne, afin de réaliser une tâche précise nécessitant une technicité particulière. 

Quelle différence entre le prêt de main d’oeuvre et la sous traitance?

Oui, le prêt de main d’oeuvre diffère de la sous-traitance. Le prêt de main d’oeuvre est une mise à disposition d’un salarié par une entreprise à une autre.

Dans la sous-traitance, une entreprise confie à une autre entreprise, l’exécution d’une tâche sous sa propre responsabilité et avec le concours de son propre personnel.

Quels sont les avantages du prêt de main d’oeuvre ?

• Pour l’entreprise bénéficiaire, il permet d’accéder à une main d’œuvre formée et qualifiée en payant uniquement le coût salarial et non le coût lié à l’intervention d’un intermédiaire 
• L’entreprise prêteuse quant à elle, peut, grâce à ce dispositif, adapter ses charges de personnel en fonction de son activité et maintenir ses contrats de travail en cas de diminution d’activité ou en période de crise. En outre, c’est une occasion d’offrir à ses salariés le développement de leurs compétences et une mobilité sécurisée.
• Enfin, pour le salarié, c’est une opportunité d’une part, d’améliorer son employabilité en développant de nouvelles compétences et en diversifiant son expérience, d’autre part, de conserver son contrat de travail en période de volume d’activité moindre.

Nous comprenons donc, qu’en période de baisse d’activité, de crise économique ou de crise sanitaire impactant fortement notre économie comme actuellement la crise du coronavirus, le prêt de main d’oeuvre peut être une solution de recours pour remplacer temporairement du personnel absent ou malade, ainsi que pour éviter le chômage partiel ou le licenciement économique.

A présent, nous allons étudier les conditions de recours et les modalités de mise en place du prêt de main d’oeuvre.

Quelles sont les conditions de validité du recours au prêt de main d’oeuvre?

Le prêt de main d’œuvre est très encadré par la loi et des conditions strictes ont été établies par le législateur  (article L 8241-2 C.trav .).

Pour que le prêt de main d’oeuvre soit licite , deux principes importants doivent être respectés:

Principe 1 : le prêt de main d’œuvre doit être à but non lucratif

Cette notion de « but non lucratif » est capitale.

Le prêt de main d’oeuvre est légal si et seulement s’il est sans but lucratif c’est à dire non rémunéré. Il pourra être considéré comme n’ayant pas de but lucratif qu’à condition que la société qui prête un ou plusieurs salariés ne facture à la société bénéficiaire que le montant du salaire du salarié (c’est à dire son salaire brut + ses charges sociales + ses frais professionnels) et qu’aucun bénéfice ne puisse être tiré de cette activité.

Existe-t-il des exceptions à ce premier principe?

Oui, il existe des exceptions prévues par la loi. En effet, la loi admet des activités spécifiques au sein desquelles le prêt de main-d’œuvre est licite, même si l’objectif poursuivi est financier. 

Les entreprises autorisées à faire des opérations de prêt de main-d’œuvre à but lucratif sont les suivantes: 

• les entreprises de travail temporaire, 
• les entreprises de portage salarial et de travail à temps partagé, 
• les agences de mannequins exploitées par une personne titulaire de la licence.
• les associations ou sociétés sportives
• la mise à disposition de salariés auprès de syndicats de salariés ou auprès d’associations d’employeurs.
• les entreprises de sous-traitance pour la réalisation d’une activité précise, distincte de celle de l’entreprise donneuse d’ordre et non pour la fourniture de mains d’œuvre.
• les jeunes entreprise de moins de 8 ans ou les PME de 250 salariés maximum à condition que l’entreprise prêteuse ait au mins 5000 salariés et que la mise à disposition soit d’une durée de 2 ans maximum.

Principe 2 :  le salarié doit être d’accord.

L’accord du salarié doit être impérativement obtenu. Cet accord doit être écrit et rendu officiel à travers un avenant au contrat de travail d’origine.

L’avenant doit être signé par le salarié prêté et comporter les éléments suivants:

• Tâches confiées dans l’entreprise utilisatrice
• Horaires et lieu d’exécution du travail
• Caractéristiques particulières du poste de travail
• Période probatoire et sa durée définie par accord entre l’entreprise prêteuse et le salarié

A noter: Un modèle d’avenant peut se trouver sur le site travail-emploi.gouv.fr

Le salarié peut il refuser une proposition de mise à disposition ?

Oui et s’il refuse d’être mis à disposition d’une autre entreprise, il ne peut pas être sanctionné, ni discriminé ni pénalisé (licenciement ou mesure discriminatoire)

Quel est le statut du salarié « prêté » ?

Pendant la durée de la mise à disposition, le salarié prêté ne devient pas un employé de la société bénéficiaire du prêt de main d’œuvre. Il ne conserve qu’un seul employeur, son entreprise d’origine, avec laquelle son contrat de travail n’est ni rompu ni suspendu. 

Il reste dans les effectifs de sa société d’origine et il est rémunéré par elle. Il continue de relever du pouvoir hiérarchique de l’entreprise prêteuse. En outre, il conserve, pendant la durée de mise à disposition, les couvertures pour accident du travail et maladie professionnelle offertes par sa société d’origine.

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Son contrat de travail n’étant pas interrompu, il continue de bénéficier de tous les avantages conventionnels dont il dispose habituellement.

Par ailleurs, la mise à disposition d’un salarié titulaire d’un mandat représentatif ne peut pas remettre en cause sa situation de salarié protégé.

A la fin de la période de prêt, le salarié retrouve son poste de travail dans l’entreprise prêteuse ou un poste équivalent, sans que sa rémunération ou son évolution professionnelle n’en soit affectée.

Comment mettre en place le prêt de main d’œuvre ?

La convention de mise à disposition

Le prêt de main d’œuvre suppose un certain formalisme.

Outre la signature par le salarié prêté d’un avenant à son contrat de travail, l’entreprise prêteuse et l’entreprise bénéficiaire doivent également signer une convention de mise à disposition désignant uniquement un salarié, qui mentionne les éléments suivants:

• Durée de la mise à disposition 
• Identité et la qualification du salarié 
• Mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels facturés à l’entreprise utilisatrice par l’entreprise prêteuse 

A noter: Un modèle de convention de mise à disposition peut se trouver sur le site travail-emploi.gouv.fr

Attention: Le CSE de l’entreprise prêteuse doit être consulté avant la mise en oeuvre du prêt de main d’oeuvre. Inversement, le CSE de l’entreprise utilisatrice doit être informé et consulté préalablement à l’accueil des salariés mis à disposition.

Toutefois, pendant la période de confinement liée au coronavirus, une consultation du CSE peut s’avérer difficile. En conséquence, une consultation du CSE dans les meilleurs délais, voire concomitante à la mise à disposition pourrait être admise par le tribunal.

Une décision de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 30 octobre 1984 a jugé qu’ “en cas de circonstances exceptionnelles, le défaut de consultation préalable ne constitue pas un délit d’entrave, dès lors que l’élément intentionnel de l’infraction est exclu”.

Il est permis de penser que les mesures de confinement général prises par le gouvernement dans le cadre du covid-19, ne permettant pas la consultation préalable du CSE, pourraient constituer, “des circonstances exceptionnelles” au sens de l’arrêt du 30 octobre 1984.

Néanmoins, il est souhaitable de faire le nécessaire pour organiser une consultation du CSE dans les meilleurs délais, par visioconférence ou audioconférence si besoin afin de recueillir son avis et d’assurer la bonne information de la délégation du personnel

Qu’est ce que la période probatoire ?

C’est une période d’essai, propre au prêt de main d’œuvre, durant laquelle chaque partie peut mettre fin à la mise à disposition. Le salarié peut ensuite retrouver son poste initial dans l’entreprise prêteuse.

La période probatoire est elle obligatoire ?

Oui la période probatoire devient obligatoire si le prêt de salarié entraîne une modification essentielle d’un élément du contrat de travail telle que modification du nombre d’heures de travail par exemple

La fin de mise à disposition du salarié pendant la période probatoire peut elle nuire au salarié ?

Non l’arrêt de la période probatoire à la demande de l’une ou l’autre des parties avant sa fin ne peut pas entraîner de sanction ou de licenciement sauf en cas de faute grave.

Prêt de main d’oeuvre illicite: définition et sanctions

La mise à disposition d’un salarié peut-elle être illicite ?

Oui, toute opération à but lucratif, ayant pour objet le prêt exclusif de main d’œuvre constitue le délit de main d’oeuvre illicite. ( Art. L8241-1C.Trav.)

Le prêt de main-d’œuvre est donc considéré comme illicite dès lors que la mise à disposition du personnel est réalisée dans un but lucratif, c’est-à-dire générant une contrepartie financière. 

Quelle différence avec le délit de marchandage?

Le délit de marchandage est également défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d’œuvre, mais ayant pour effet de causer un préjudice au salarié ou d’éluder l’application de dispositions légales ou conventionnelles.

Quelles sont les sanctions prévues pour ces délits ?

Le prêt de main d’oeuvre illicite et le délit de marchandage sont pénalement sanctionnés de 2 ans de prison et d’une amende de 30 000 euros pour les personnes physiques (Art.L8243-1 C.Trav.) et 150 000 euros pour les personnes morales. (Art. L.8243-2 C.Trav.)

Des sanctions administratives peuvent également être prononcées (fermeture temporaire de l’entreprise ( Art. L8243-3 C.Trav), suppression des aides publiques ou remboursement des aides publiques déjà perçues).

Des peines complémentaires peuvent aussi être appliquées (interdiction d’exercer certaines activités professionnelles, exclusion des marchés publics de 5 ans maximum, publication du jugement dans les journaux et aux portes de l’établissement (Art. L8243-1 C.Trav.).