Le passe sanitaire en entreprise : Quelles sont les règles ? Quelles sont les obligations ? Le salarié a-t-il le droit de refuser ?

Face à la menace d’une quatrième vague qui plane sur la France en raison de la propagation du variant Delta, la question de la vaccination en vue de réduire la propagation de la covid-19 est sur toutes les lèvres. L’augmentation des contaminations rend nécessaire l’accélération la vaccination pour éviter de nouvelles restrictions sanitaires qui viendraient entraver le redémarrage économique de la France.

C’est le sens des mesures annoncées par le président de la République concernant l’obligation vaccinale de certaines professions. Ainsi, alors que la France a atteint le seuil de 40 millions des primo-vaccinés, soit 60% de la population, l’Assemblée nationale a adopté une version amendée du projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire dans la nuit du 25 au 26 juillet 2021. Les débats parlementaires se poursuivront aujourd’hui et durant une partie du week-end au moins.

La question épineuse du passe sanitaire doit maintenant passer le filtre du Conseil Constitutionnel le 5 août prochain. Une étape à laquelle le Premier Ministre Jean Castex a choisi de se soumettre afin de se prémunir des accusations d’atteintes aux libertés publiques et d’accélérer la promulgation de la loi. Les Sages de la rue Montpensier devront donner leur feu vert avant que la loi soit promulguée, ce qui pourrait éventuellement amener à une modification de la loi votée il y a deux jours.

Qu’est-ce que le « passe sanitaire » ?

Le « passe sanitaire » consiste en la présentation d’un document sous forme numérique ou papier, d’une preuve sanitaire de non-contamination à la covid-19.

Il peut revêtir trois formes différentes : soit un justificatif d’un schéma vaccinal complet et du délai nécessaire après l’injection finale ; soit le résultat d’un test virologique négatif à la covid-19 réalisé moins de 48 heures avant l’accès à un événement ou à un lieu où le passe sanitaire est exigé ; soit un certificat attestant du rétablissement de la covid-19 datant de moins de 6 mois.

Dans quelles situations le passe sanitaire devra être obligatoirement présenté ?

L’obligation de présenter un passe sanitaire sera étendue à de nouvelles activités et ne sera pas nécessairement limité au rassemblement d’un nombre de participants. En effet, le texte adopté ne fait plus référence au nombre de participants lors d’un rassemblement.

L’obligation de présenter un passe sanitaire s’impose donc dans : les activités de loisirs ; les activités de restauration commerciale ; les foires, séminaires et salons professionnels ; les services et établissements de santé sociaux et médico-sociaux ; les activités de transport public ; les grands centres commerciaux et magasins désignés par le préfet des départements.

Qui sont les salariés qui devront présenter un passe sanitaire ?

Au lendemain de la loi, la présentation d’un passe sanitaire sera rendue obligatoire pour les personnes fréquentant les lieux susmentionnés. Néanmoins, un délai a été accordé aux salariés pour effectuer un parcours vaccinal complet.

L’obligation de présenter un passe sanitaire sera étendue aux salariés qui y interviennent à compter du 30 août 2021 (ou du 30 septembre pour les stagiaires et apprentis de plus de 12 ans). Le cas des prestataires extérieurs, qui interviennent de manière ponctuelle dans ces établissements « devra être clarifié par décret », a précisé le ministère du Travail.

Quant au personnel soignant et ceux travaillant avec des personnes vulnérables, ils devront être obligatoirement vaccinés à compter du 15 septembre 2021. A compter de la promulgation de la loi et jusqu’au 14 septembre 2021, ils pourront se contenter de présenter un passe sanitaire valide.

Le texte prévoit toutefois que jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, ces travailleurs seront autorisés à exercer leur activité s’ils justifient de l’administration d’au moins une des doses requises dans le cadre du schéma vaccinal, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la Covid-19.

Une dérogation est enfin prévue pour les personnes qui font l’objet d’une contre-indication médicale à se faire vacciner.

Qui est chargé du contrôle du parcours vaccinal des salariés ?

Les employeurs sont tenus de respecter le secret médical de leurs salariés. Les données de santé – et a fortiori le parcours vaccinal – des salariés est une donnée à caractère personnel qui est protégée par le RGPD. Ces données doivent faire l’objet d’une anonymisation afin de ne pas porter atteinte à la vie privée des salariés.

Cette mesure fait l’objet de questionnements puisque le texte qui a été adopté prévoit que les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation par les personnes placées sous leur responsabilité.

Les entreprises pourront-elles faire un suivi des leurs salariés via la tenue de listes afin de savoir s’ils sont vaccinés ? Ces listes ne permettraient pas toujours d’assurer l’anonymat des salariés. Reste que seule la CNIL sera compétente pour se prononcer sur la question…

Un employeur a-t-il le droit d’imposer la vaccination à ses salariés ?

Tant qu’un vaccin n’est pas rendu obligatoire par le Code de santé publique, l’employeur ne peut pas obliger à se faire vacciner. Pour l’heure, le vaccin contre la covid-19 ne figure pas au côté des onze autres vaccins rendus obligatoires par l’article L3111-1 du Code de santé publique. Ainsi imposer un vaccin contre la covid-19 à un salarié caractérise une violation du droit à disposer de son corps et du droit à l’intégrité physique.

Par ailleurs, l’article L1132-1 du Code du travail interdit la discrimination directe ou indirecte d’un salarié ou d’un candidat à un poste en raison de son état de santé. Ainsi, un employeur qui refuserait l’accès à l’entreprise à un salarié non-vacciné pourrait se rendre coupable de discrimination.

Aussi, le Code du travail prévoit une obligation de sécurité de l’employeur à l’égard de ses salariés. Il lui appartient donc de mettre tous les moyens en œuvre pour protéger la santé de ses salariés contre les risques externes à l’entreprise, telle qu’une pandémie.

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Dans le cas de la covid-19, l’employeur se doit d’informer ses salariés et de les inciter à se faire vacciner (mais pas de les y obliger). L’employeur doit également veiller au respect des gestes barrières. À noter que le respect des gestes barrières en entreprise est lui obligatoire et sanctionnable.

Un salarié a-t-il le droit de s’absenter pour aller se faire vacciner ?

Les salariés et les employeurs sont encouragés à se faire vacciner dans le cadre de la campagne vaccinale et suite aux dernières annonces gouvernementales, bon nombre de salariés veulent se faire vacciner rapidement.

Les salariés peuvent-ils se faire vacciner pendant leurs heures de travail ? La dernière version du protocole sanitaire du Ministère du travail répond à cette interrogation.

Le projet de loi adopté dans la nuit du 25 juillet prévoit que les salariés et stagiaires bénéficient d’une autorisation d’absence pour se rendre aux rendez-vous médicaux liés aux vaccinations contre la covid-19 ou pour accompagner le mineur ou majeur protégé dont il a la charge.

Il est précisé que ces absences n’entraînent aucune diminution de la rémunération et sont assimilées à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés et de l’acquisition de l’ancienneté.

Un salarié peut-il être licencié s’il refuse de se vacciner ?

Initialement, le gouvernement proposait de licenciement les salariés qui, au bout de deux mois, refusaient de se soumettre à la vaccination obligatoire. Ce point, décrié par les syndicats et âprement discuté dans les deux chambres, a finalement été supprimé en commission paritaire mixte le 25 juillet.

Il n’y aura donc pas de licenciement pour les personnes qui ne respecteraient pas l’obligation vaccinale du fait de leur profession mais une suspension de leur contrat de travail, qui s’accompagnera de l’interruption du versement de la rémunération. A cette occasion, le salarié peut choisir, avec l’accord de l’employeur, de poser des jours de repos conventionnels ou de congés payés en vue de régulariser son parcours vaccinal.

En revanche, si la situation se prolonge et à défaut de présentation du passe sanitaire au-delà d’une période équivalente à trois jours travaillés, le salarié sera convoqué à un entretien au cours duquel seront examinés les moyens permettant de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation même temporaires sur un poste non soumis à l’obligation vaccinale.

Si ces affectations ne sont pas possibles, d’autres options de rupture de contrat sont possibles, selon la nature de ce dernier. Par exemple pour un CDD ou un contrat de mission, une rupture de contrat peut être envisagée, ce qui permettrait au salarié, en cas d’accord entre les deux parties de toucher, les indemnités de licenciement.

En outre, si pour le moment le licenciement motivé par le non-respect de l’obligation vaccinale n’est pas possible, le Code du travail offre la possible aux employeurs de licencier un salarié pour absences répétées ou prolongées lorsque ces absences perturbent le bon fonctionnement de l’entreprise.

Alors doit-on s’attendre à une vague de licenciement à compter de la mi-septembre ? En pratique, démonter une telle perturbation au bon fonctionnement de l’entreprise est assez difficile. Ainsi le risque de vague de licenciements est faible et serait disproportionné.

Mais si l’état d’urgence est reconduit au-delà du 15 novembre, l’absence du salarié pourrait perturber le bon fonctionnement de l’entreprise et donc justifier un licenciement.

A propos de l’auteur

Camille Smadja – Avocate associée de DJS Avocats

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